[26] [美]史蒂芬·霍尔姆斯、凯斯· R·桑斯坦，毕竞悦译:《权利的成本：为什么自由依赖于税》，北京大学出版社2004年版，第23页。
[18] [美]罗伯特·达尔著，李柏光、林猛译：《论民主》，商务印书馆1999年版，第60页。[14]法院应该根据法律和普遍认同的潮流而做出判断，但是相比拥有司法审查权的美国法院，我国法院具有迥异而非的特色，并不具有政策形成的能力，目前难以承担影响法律形成的路径重任。
而在历次的公众事件中，事先并非毫无由头，都是有受害者向相关部门反映，往往是得不到回应。[25] [英]威尔逊著，熊希龄译：《国会政体—美国政治研究》，商务印书馆1989年版，第167页。从权力主体之间的博弈来看，一个权力组织的成员只有与该组织结成利益共同体，才能致力于维护本组织的利益。在权力博弈中，代议机关作为公民权利委托的集成组织，和公民最具亲密性，也是公民通过其选举权和罢免权可以直接掌控的权力。但是，该法并未规定规制机构的受理答复义务，也没有直接的责任规定，公民监督权实际上是无效的。
毫无疑问，依靠人民是对政府的主要控制。[23]美国权利革命以来，国会基本上抛弃了新政的行政自治理念，认为官僚体系是问题而不是解决之道。[101] 转引自单世联：《中国现代性与德意志文化》，第87页。
[11] 哈贝马斯：《在事实与规范之间》，第36页。而高全喜的《现代政制五论》和姚中秋的《中国变革之道》两部近期研究著作，就可能为激活传统中国思想提供了重要理论语境。必须指出，当习惯法一旦被汇编起来——在稍开化的民族中必然会发生的——这一汇编就是法典。而这种能形成共鸣的、自主的公共领域，又取决于它根植于市民社会的社团之中，处于自由主义的政治文化类型和社会文化类型之中——一句话，取决于一种合理化的生活世界与其呼应。
我们之所以贬斥英美制度的立法权、统治权和审判权的三权分立为邪路，基本原因即在于忧虑党的领导的有效性，因此在非常政治转向日常政治的各个紧要关头，就要常常陷入理论困境和合法性困境。[91]但是这种商业关系并没有像后来西方那样通过理性假定进入到社会政治领域，即便在庄子《逍遥游》那里确立起来的天道绝对的精神实体，理性假定的成分空前甚至绝后，但就像张远山所说的那样：一个民族选择怎样的独特哲学，按照怎样的独特思想范式建构其文化，决定了民族文化的形态、特质和标高。
[38] 参阅单世联：《中间道路的左、中、右：张君劢对社会民主的求索》，见氏著《中国现代性与德意志文化》（上册），上海人民出版社2011年版。幸运的是，古典中国的江湖顺道文化选择了庄学作为范式。于是客观的意志和主观的意志互相调和，从而成为一个相同的纯粹的全体[29]等等，对我们就仍有启示意义，因为时至今日我们这个现代性民族国家的建构任务远远未能完成。用魏敦友的话说，现代是从传统发生出来的这个论题仍然是西方经验，一样与中国现代性以降的本身经验并不相符。
于是，法律将成为调节人们的政治生活、经济生活和社会生活的惟一理性化武器，而不再是传统儒家一直强调并主张的那样，法律仅仅是五伦社会的调节器，从而沦为法律专制主义的现成工具。根据门格尔的国民经济（national economy）概念讨论，区分了国家经济与国民经济的不同内涵，前者的内涵是：只有（比如在很多社会主义者所设想的计划制度下）当经济活动的目标确实是最尽可能地完满地接近于这样一种经济状态——满足人们设想的作为一个整体的国家的需求——的时候，我们才能看到真正的、严格意义上的国民经济。这样，哈耶克、邓正来和姚中秋意义上的自生自发秩序也才可能得到根本上的保障，尤其是姚中秋指出的预算民主、税收改革以及涉及根本意义上的人大改革，才能得到具体实施，那种既然税是无偿的，那政府当然可以在征税之后把税款用于建造楼堂馆所，用于给自己涨工资，而根本不用考虑向民众提供公共品，因为政府从来没有答应过民众[95] 的现实状况才能得到扭转，特别是地方政府享有广泛而不受约束的法律性、政治性产权，取消最起码是严重地削弱、模糊了分立的私人产权，从而在一定程度上取消或限制了市场功能的正常发挥。这样一来，天道绝对的理论预设即面临双重的建构任务，一则面对传统中国自然法需要重构理性，二则传统中国哲学的绝对精神在全新的历史条件下必须予以重新激活，并兑现落实为客观的合理的人间秩序安排，而现代性民族国家的实体便可望在这种传统暨现代的转型中发生出来并完成基本建构。
而这还恰恰是中国古已有之的优势，一如游刃有余的庖丁、得手应心的轮扁、不失毫茫的钩匠、运斤成风的匠石之嫡派传人等等[i]，尽管无人能够尽窥天道，但却能心领神会地不断接近乃至趋近天道，一如接近乃至趋近法治国理想，尽管这个理想实际上跟天道一样不能尽窥。更何况，行政体制改革攻坚力度空前[123]，行政权力将不再主导国家经济转而为国民经济发展服务，尤其随着科技、文化和教育体制的改革与创新，以立体呼应全社会变革更值得期待。
特别是梁启超，国家建构和国家理性就是理由，从而也就颠覆了英（洛克等）法（卢梭等）的自由思想，尽管出于内忧外患中的中国强大希冀和良好愿望，康梁等先贤在特定时代的特定思想本身无可厚非。坚持标本兼治，当前要以治标为主，为治本赢得时间。
[94] 参见邓晓芒：《评刘小枫的学理》。尽管要在传统中国的帝国秩序里找出些温情脉脉的生活场景和社会场景，似乎是件唾手可得的事情，比如私人产权、市场制度等等，也即早熟。[65]盛洪则先分析了六种行政架空的可能性，之后提出如何防止的否定性句式八种，其中最关键的则是，关于市场在资源配置中起决定性作用要以否定性表述形式进入《宪法》，如果执行如何奖励如果违反如何惩罚，同时对非公有制经济财产权同样不可侵犯，需要对公权力限制，如有违反如何做出及时的反应等等，说到底也即如何遵守宪法与法律的根本问题。[28]换言之，黑格尔的所谓抽象的法，实际上跟我们现在说的天道绝对的元法律原则貌离神合。正因为它仅仅是一种汇编，所以它显然是畸形的，模糊的和残缺的。[44] 同上书，见第253页注释1。
更为甚者，许多法学院的毕业生一走出校门甚至会感到无所适从，恐怕除了随波逐流，他们所曾接受的法科教育所应有的信念和知识在社会上很难施展得了拳脚。假如不把人民当人而只是群众的话，所谓宪政的意义又在哪里呢？ 因此高氏特别强调了所谓（第）三共和国中的我们中国人民。
因为它服从的是它自己——它是独立的，所以也是自由的。也便是在此意义上，姚中秋对立国立宪的系统考察、对重商主义和物质主义的国家哲学的深入批判以及对新自由主义的精彩分析，意义非凡。
若论共和的真义或者所谓历史含义，在中国确实是与现代民族国家建构一起生长的。很显然，任何不把自己也不把别人当人的逻辑认知，无论是自由民主、平等正义的理念还是宪政共和的政体追求，抑或天下为公、为人民服务的政治承诺，就统统是虚假的，也完全是骗人的。
从法治国而不是民主的意义上说，黑格尔法哲学思想中的抽象法、市民法和国家法三个层次，至今是我们绕不过去的重大现实和理论的双重课题，一如高全喜深刻指出：现代法治主义的理论的一个大家哈耶克虽然在他的著作中屡屡批判黑格尔的理性建构主义，但他在《法律、立法与自由》一书中所提出的‘普通法法治国或‘私法的公法之法理论，却与黑格尔的三层法治观如出一辙，并没有本质上的区别。[33]这说的简直就是传统儒家对历代帝王的良心与纯德所抱持的幻想，甚至直指世俗中国的以梁山好汉为代表的替天行道的虚妄[34]，人君的作恶不仅是普遍状态更是世间最大的恶——而这，就是张远山所说的究竟是以人合天（道家）还是以天合人（儒家）的问题，甚至干脆就是人道假君假宰僭代天道真君真宰的问题了[35]。因此黑格尔通过整合大陆-罗马法系的几乎所有私法部分和英国普通法中的包括司法判例、习俗惯例、政府文告等内容，建构市民社会的法律，把博丹的主权理论和孟德斯鸠的政体理论统一在国家法建构之中，国家的政治秩序是以主权国家的法律本性为内在依据的，而无论是市民社会的法律建构还是政治社会的国家建构，又都被统一在抽象法的元法律规则之下，至今对我们启示重大。所以，在国家里面，历史的对象就比以前更有了确定的形式。
行政权力不应该自我繁殖，它们的再生产，应该仅仅是交往权力之转化的结果。当然，与习俗和伦理的有效性不同，实定法的基础不在于为人所熟悉的、传递下来的生活形式的自然长成的事实性，即从法的形式加以定义的、可以向法院提请强制执行的事实性。
再进一层，若能有效地重构权利体系和法律体系，把法律秩序下的人民参与逐步建制化，并能有效重建中国的当下理性，未知的正在发展着的中华伦理性文明体即呼之欲出了。如此知识背景与教育背景与社会现实严重脱节的情形，当下中国是难以形成真正的学习型社会形成有效健康的社会自我调节机制，以应对各种各样的危机尤其是彻底应对合法化危机的。
必须郑重指出，天道绝对与相互承认的法权转化并同一为元法律原则确立是有限度的，这个限度就是哈耶克曾经对公法对私法的侵吞或者二者的混淆，以及对社会正义的拟人化谬误的批判[93]，尤其是对人的理性有限的基本设定，才是天道绝对理论预设的内在机理。虽然在表面上，一个多世纪的中国大革命变革真的翻天覆地，然而稍加端详，人们很容易发现：不过是传统的以儒生为中介的生存秩序转换为以组织为中介的生存秩序而已，其间最为关键的等级秩序并没有得到根本改变。
[58] 然而，面对吏治腐败面积之大之严重程度之高，三公消费与GDP（国内生产总值）赛跑不仅屡禁不止而且变本加厉，尤其是政令不出中南海等诸多严峻局面，不确立政治权威或者中央权威，还不仅仅是取信于民，更重要的是局面根本无法扭转。随着重新确立国民经济而不是国家经济的发展以及政府职能的有效改变，社会体制的创新就势在必行，金融改革、土地改革和文化体制改革、司法体制改革等等，必然推动相关系统诸如行政系统、经济系统、文化系统乃至行动系统的深化，国家法和市民法难说就可能得到同步推进，而政治法以及宪法政治的变化也就可能发生在此深化与推进之中。[15] 关于此全面对话，可参阅汪晖：《中国现代思想的兴起》上卷第一部。由此形成了产品交换、劳动分工、商业贸易、市场经济，等等，这些构成了经济学的研究对象，现代经济学日趋发达，它的领域囊括了社会生活的几乎所有方面，有经济学帝国主义的称呼，这是一个非常庞大的复杂的与人类生活息息相关的领域，一般经济学研究的都是这些问题，但有关国民财富的性质和动因这些深层的问题却是政治经济学所要处理的问题。
二是从经验的角度试图论证公民服从的义务和遵守协议的义务不可等同，进而消解社会契约论所赖以为基的‘承诺应当信守这一自然法原则。[52] 孙国东：《合法律性与合道德性之间：哈贝马斯商谈合法化理论研究》，复旦大学出版社2012年版，第132页。
[79]很遗憾，这个极大的误会，自中国革命党人模仿法国大革命以来一直延续至今，因为这个误会，我们更多时候是在重复百科全书派的思想，批判君主专制和封建教会有余政体制度建构一样乏善可陈，更不用说把极端的民主制误解为人民共和国了。这样，即使回到经典马克思主义一样解决不了问题，就像哈贝马斯作为法兰克福学派的继承者和超越者所做的努力那样，是把合法律性观念和自然法的意图本身作为马克思主义的法学空区来填补，即便各自出于不同语境对合法化危机的诊断完全不同，但其把理性自然法的契约论转向法治国观念，并努力以商谈性为主的消解暴力增进协商的智识建构，恰是我们当下法哲学所应具体努力的方向。
也便是据此，某种程度上的西方社会演进的学理研究才有相应价值，如：在卢梭这里，统治的合法化与合法性授权被同一处理了，公意（general Will）既是一种主权形式（大众民主），也是一种政府形式（民主制度），前者涉及合法性授予，后者则事关合法（有效）的统治制度。但是，从天道绝对的理论预设立场看，姚氏著作除了《中国的变革之道》之外，包括《立宪的技艺》《以张君劢为中心》等著述在内，特别彰显了诸多以技进道的可能性。
